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华越推荐 | 禁止高空抛物!民法典侵权责任编草案增加针对性规定

  6月13日,广东省深圳市,一名5岁男童被从天而降的玻璃窗砸中,抢救无效去世。6月19日,江苏省江阴市,一名10岁男童路过一建筑工地,被坠落的钢管砸中头部。  7月26日,北京市朝阳区,一对情侣发生争吵情绪激动,从12楼往下抛撒酒瓶等物品,被公安机关依法刑事拘留。  ……  频频发生的高空抛物坠物悲剧,让人们担忧“头顶上的安全”。8月22日,民法典侵权责任编草案三审稿提交十三届全国人大常委会第十二次会议审议。对于与高空抛物坠物行为有关的法律规定,草案作出了诸多调整和完善,对于公众关心的相关责任问题进行了回应。      针对“头顶上的安全”,草案三审稿对现行侵权责任法的有关规定作出多项修改:   一是增加规定,禁止从建筑物中抛掷物品。  二是增加规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任。  三是增加规定,发生此类情形的,“有关机关应当依法及时调查,查清责任人”,并明确“经调查难以确定具体侵权人”的,才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定。  四是增加规定,可能加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的,有权向侵权人追偿。  五是增加规定,建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。   文章来源:央视新闻综合  声明:本文章仅供学习参考之用,禁止用于商业用途。封面图来源网络,如有侵权,请联系删除。

2019-09-02

华越普法 违法行为同时触犯了行政法和刑法的规定该如何处理?

  行为人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定,从而构成行政违法行为与犯罪的竞合。在实践中,一行为同时触犯了行政法和刑法的情况大量存在,如偷漏税、走私、破坏公共秩序等行政违法行为等,在行为构成犯罪的同时还触犯有关行政法的规定。发生行政违法行为和犯罪竞合的实施处罚大致有以下几种情况:  1.单处刑罚。即对一行政违法行为己构成犯罪的,只由司法机关给以刑事处罚,行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的具体体现。  对于给予刑罚就足以达到惩处和预防行政犯罪的目的的,就没有必要再由行政机关予以有关行政处罚。如:对于结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女等流氓活动,我国刑法和治安管理处罚条例都作了处罚规定。刑法规定,聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制;治安管理处罚条例规定,对“结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的”,尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。  在处理这类违法行为时,对于违法者违法行为情节恶劣的,应当由司法机关给予刑事处罚,行政机关原则上就不应再对其适用行政处罚了。这是因为司法机关对违法行为人已经作出了限制人身自由的处罚,而且处“7年以下有期徒刑、拘役或者管制”的处罚其制裁程度已远远超过了行政处罚对其的制裁,因此行政机关再对其适用拘留等行政处罚已没有必要,因而在这种情况下,只要适用刑罚后,便不得再适用行政处罚。  2.刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外,有关行政机关还应予以行政处罚。  这主要是因为:一方面,行政犯罪具有触犯刑法和行政法的双重性,行为人也就应当相应承担刑事责任和行政责任,另一方面,刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。  刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄,主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果,也不足以彻底纠正行政违法行为,在这样的情况下,在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪,纠正行政违法行为,因此是十分必要的,在实践中也切实可行。如:对于偷税。抗税的违法行为,刑法只规定“违反税收法规,偷税、抗税情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役”,而依照有关税务法规的规定,对于有偷税、抗税行为的人,行政机关还可以吊销其营业执照。在这种情况下,如果只对违法者处以限制人身自由的刑罚,还不足以挽回其给国家和人民造成的损失,因而可以并处吊销营业执照的行政处罚,以解决刑罚所不能解决的问题。  对于刑罚和行政处罚并处的问题,有些是法律、法规有明确规定,如:刑法规定,违反海关法规,进行走私,情节严重的,除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处没收财产。更多的情况是法律、法规没有明确规定是单处还是并处,这就需要执法人员在司法实践中灵活掌握。如产品质量法规定,销售失效、变质产品的,责令停止销售,没收违法销售的产品和违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依据这一规定,对于销售失效、变质产品情节严重构成犯罪的行为,应给以刑事处罚,同时在必要的情况下也可给予吊销营业执照的行政处罚。  当然这一行政处罚必须是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的。也就是说一行政违法行为触犯了刑律,如果刑罚已对违法者作出了限制人身自由的处罚,关于限制人身自由的行政处罚就应当免除;如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚,如罚金,关于财产方面的行政处罚,如罚款就应当免除。   来源:中国人大网  声明:版权归原作者所有,仅供学习参考之用,禁止用于商业用途。若来源标注错误或侵犯到您的权益,烦请告知,我们将立即删除!

2019-07-19

最高法:关于合同效力的司法判断问题,特别注意把握4大要点

  2019年7月3日最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话,其中关于合同效力的司法判断问题,要特别注意把握以下4点:  人民法院在审理合同纠纷案件过程中,首先就要认定合同的效力,进而认定该合同能否履行、如何履行。在认定合同效力过程中,尤其要注意无效、可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的关系,以便准确审理合同纠纷案件。实践中,要特别注意把握以下几点:  一是关于未生效合同。未生效合同是欠缺生效条件的合同,包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形。在这里我主要讲讲欠缺法定生效条件即未予批准的情形。民商事审判中存在不少合同需要批准的情形,如商业银行法、证券法、保险法等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的,此时批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效,并不意味着没有任何效力,其效力主要表现在以下几个方面:一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的,此时尽管整个合同未生效,但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下,报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同,有别于生效合同,当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。  一方请求履行报批义务的,人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。  二是关于可撤销合同。与人民法院可以依职权认定合同无效不同,可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效,在撤销之前合同是有效的。撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼(包括反诉)或抗辩的方式行使,人民法院不能依职权撤销合同。  三是关于效力待定合同。效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。要区别无权处分和无权代理行为,合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故无权处分合同本身是有效的,而无权代理行为除构成表见代理外,原则上属于效力待定。另一方面,在无权处分中,义务人是以自己的名义从事行为。而在无权代理行为中,行为人是以被代理人的名义从事行为。实践中,法定代表人或者代理人在从事了某一行为后,公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力,此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的真伪问题上,迷失裁判方向。  四是关于合同无效及其法律后果。在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时,要依据当事人的诉讼请求,结合应予返还的财产性质,根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配责任,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产,应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的,人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素,合理确定增值或者贬值部分的返还责任;返还货币的,要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的,此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金,在确定损害赔偿责任时,再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素,准确认定责任范围。  在审理双务合同纠纷案件过程中,如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应向其释明,告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉,人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果,并在判项中就相互返还事宜作出裁判。一审法院未予释明,二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的,可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。  来源:法务之家  声明:版权归原作者所有,仅供学习参考之用,禁止用于商业用途。若来源标注错误或侵犯到您的权益,烦请告知,我们将立即删除!

2019-07-19

华越普法“保险期间”和“保险责任期间”之区别

  一、《中华人民共和国保险法》对于财产保险合同中投保人不按期交纳保险费的后果未作具体规定,《保险法》第14条规定:“保险人按照约定的时间开始承担保险责任”,所以保险人是否应当承担保险责任或应从何时开始承担保险责任取决于在保险合同中是如何约定。合同双方当事人在不违反法律禁止性规定的前提下,对合同有关权利、义务做出约定,符合合同法的意思自治原则,况且交纳保险费是投保人的基本义务,关于类似于“被保险人(投保人)在交清保险费前所发生的保险事故,保险人不承担保险责任”这样的约定,是符合权利、义务相一致的原则的,故应认定该约定有效。  二、从保险合同条款而言,大致包括以下具体条款或内容:1、保险项目(也称声明事项);2、保险责任(即承保约定)也称危险条款或承保范围;3、除外责任条款(即免责条款)或保险人责任免除条款;4、保险条件或保证条款。与除外条款不同的是,这些条款不排除特定危险或损失,而是在肯定保险责任的前提下,要求被保险人遵守一定的义务,如对义务违反,则保险人不承担赔偿责任,这样一类的条款属条件或保证条款。5、技术性条款或程序性条款,如保险合同中可能出现的“一次赔偿”条款,这种“一次赔偿”条款规定,协商确定赔偿额后,对被保险人追加的索赔请求,保险人不承担赔偿责任。这种条款只是要求被保险人对被害人的损失进行充分有效的赔偿之后再向保险人索赔,本质上并不损害被保险人的具体利益,实为节省时间或精力的效益性条款。  对于上述条款,笔者认为,不能将涉及到被保险人失权或部分失权的所有条款都界定为免责条款。如“对保险费支付前发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任”这一条款是一种失权条款,但不能列入免责条款,因为实质上是《合同法》决定的履行抗辩。  其实,我们要解决的问题是,保险期间和保险责任期间(即保险责任开始时间)是不同的概念。合同中约定的“从2006年5月27日至2007年5月26日”实为保险期间也即保险合同有效期间,合同中关于“保险费到帐后才承担保险赔偿责任”实指保险人保险责任开始时间,即“保险人按此约定而开始承担保险责任”的时间。保险期间的开始不等于保险责任的开始,但保险期间的届满,必等于保险责任的终止。除非当事人协商一致顺延保险期间(这时,保险责任也相应顺延至保险期间届满时),否则,不能推定保险责任也相应顺延至保险费交纳后一年。《保险法》第14条规定,“保险人按照约定的时间开始承担保险责任”,如果当事人对保险责任开始的时间有约定,且开始时间晚于保险期间的起始时间的,不能当然推定保险期间的届满时间应相应顺延。这是保险合同的投保人交付保险费的基本义务所决定的。  三、如果投保人没有在约定的时间内支付或在约定的时间不完全支付保险费时,在财产保险合同中被保险人所要承担的不利后果是:第一,保险合同虽成立,如果没有约定交纳保险费为保险合同生效条件的,则不仅成立且已生效。但是如果合同约定,“保险人对被保险人(投保人)交纳保险费前发生的保险事故不承担保险责任或赔偿责任”,那么,根据《保险法》第14条的规定,保险人对投保人交纳保险费前发生的保险事故不承担赔偿责任或保险责任。第二,保险人可以要求投保人(被保险人)继续履行合同,按照生效的保险合同约定的数额支付保险费用或者是宣布保险单失效。  保险人是否应当承担保险责任,应当看是否处于保险责任期间内,如果保险事故发生在当事人约定的保险责任期间内,那么,保险人应当承担保险责任。事故虽然发生在保险期间内但不在保险责任期间内,即使合同已经成立生效,也不能要求保险人承担保险责任。所以《保险法》第14条的规定,充分体现了当事人的意思自治。因此,如果当事人约定保险费用的交付是保险责任期间开始的条件时,那么,投保人没有交纳保险费,则合同即使成立生效,也不能要求保险人承担保险责任。举例:双方当事人已在保险合同中明确约定:“保险人对被保险人(投保人)交清保险费前发生的保险事故不承担赔偿责任。”该约定已实际把保险人保险责任和开始时间明确地约定在投保人(被保险人)交纳保险费之后。所以在该案中,保险合同当事人将保险期间约定为2012年5月27日0时至2013年5月26日24时,而将保险责任期间约定为“被保险人(投保人)交纳保险费之时至2013年5月26日24时”,投保人如果在2012年6月7日交纳保险费,则本案保险人的保险期间为“2006年6月8日0时至2007年5月26日24时”。如果保险事故发生在2006年6月6日,说明保险发生在保险责任期间外,则保险人无需承担赔偿责任。  四、根据《合同法》对免责条款含义的界定,免责条款是指免除己方责任,加重对方责任,排除对方主要权利的格式条款。按此界定,我们不能把除外责任之外的可能会导致被保险人失权的其他条款均指控为免责条款。由于目前保险行业部分保险人确实存在一些有失诚信的行为,导致被保险人、大部分社会公众、乃至法律职业人员对保险条款存在着一种偏见,即:将可能导致被保险人失权或部分失权的任何条款一律指控为免责条款,从而否定其法律约束力。笔者认为,这种偏见同样是十分危险的,其危害性并不亚于某些保险人的不诚信行为。因为这会加重保险人的责任,损害保险人的合法权益,我们不能断然否认由于这种偏见导致保险人不得不采用某些新的不诚信行为作为自保或自救的手段,从而促使保险行为走入恶性循环的怪圈之中。更为严重的是,一旦这种偏见得到司法认同,就会否定“意思自治”这一私法的基本原则,对市场经济的健康发展造成极大的危害。  生效的保险合同对双方当事人发生法律效力,但这并不意味着只要保险事故发生在保险合同生效后,保险人就一定要承担保险责任,在保险合同约定了保险责任期间的情况下,只有在保险事故发生保险责任期间内,即保险事故发生在保险责任开始后,保险人才要对保险事故承担保险责任。

2019-07-08

学习商务礼仪,规范职业形象--浙江华越律师事务所开展商务礼仪培训

       为提升浙江华越律师事务所全体人员的自身素质,规范职业形象,浙江华越律师事务所于2019年5月29日19点开展商务形象和礼仪培训,此次培训由资深内训师周鲁杰老师主讲。       本次培训由周老师结合律师事务所的特点,从简约职业的形象法则(发型、职业装搭配)、常用现代商务礼仪(电话礼仪、见面礼仪、同行礼仪、餐宴礼仪、乘车礼仪 )、优雅大气的礼仪动作三方面,进行培训讲解。为达到更好的培训效果,周老师通过实例讲解、图片展示、现场示范和互动的形式调动氛围,寓教于乐不仅增强了参训人员的参与性与积极性,而且使现场人员增强了对商务礼仪知识的理解。       整个培训,内容丰富精彩,形式多样,图文并茂。全员参与度高,热情与老师互动,现场气氛活跃。此次培训既有理论高度,又有实践深度,为参加培训的人员带来了一场生动形象、印象深刻的精神大餐。       崇尚商务礼仪,不仅是时代的潮流,更是获得更多客户往来,提升律师事务所竞争力的现实所需。通过此次商务形象和礼仪培训,提升了我们的职业形象和职业素养,掌握了商务活动中基本礼仪知识和规范,从而为进一步提升我所整体形象、提高服务水平奠定了基础。

2019-05-31

“剑网2017”关闭侵权盗版...

1月16日,国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部在京联合召开“剑网2017”专项行动通气会。国家新闻出版广电总局(国家版权局)版权管理司司长于慈珂通报了“剑网2017”专项行动成果。据于慈珂介绍,2017年7月专项行动开展以来,各级版权执法监管部门会同网信、工信、公安等部门共检查网站6.3万个,关闭侵权盗版网站2554个,删除侵权盗版链接71万条,收缴侵权盗版制品276万件,立案调查网络侵权盗版案件543件,会同公安部门查办刑事案件57件、涉案金额1.07亿元。于慈珂说,专项行动实施分类管理,聚焦影视、新闻、移动互联网应用程序(APP)、电商平台等重点领域开展版权专项整治,查办了一批侵权盗版大要案件。天津、江苏、广东等地先后查办了“吉吉影院”网、“迅播影院”网、“手机看电视直播”网等侵犯影视作品著作权案件,吉林、山东、江苏、江西、福建、湖南等地查办了47起私人影院侵权盗版案件。北京、上海、重庆、辽宁、湖南相继查处了“MeWooVR”影视盗版案等一批APP侵权案件,将版权监管向移动互联网领域拓展。江苏、河北、山东、安徽、上海先后查办了“剑锋时代”网店、“远帆书店”网店、“哆咪音乐”网店等一批通过电子商务平台销售侵权盗版制品案件。10家中央新闻单位和新媒体网站联合发起成立“中国新闻媒体版权保护联盟”,河北、山西、辽宁、吉林、河南、江西、福建、湖南、广西等地通过制定发布规范性文件、发布版权保护“白名单”、纳入重点监管等措施,规范各类媒体新闻作品转载秩序。国家版权局进一步加强对58家大型视频网站、音乐网站、文学网站和网盘企业的版权重点监管,共抽查16家网站的3480部作品版权文件,责令下架侵权作品1128部;公布12批202部重点作品版权保护预警名单,对“央视2017春晚”及《战狼2》《芳华》等国产优秀电影进行专项保护,下线盗版链接24845条。于慈珂指出,专项行动积极关注新兴领域版权问题,先后查处北京“橙子VR”APP案、广东“MTV235”案、内蒙古“浅谈影片”微信公众号案等通过新技术手段进行侵权的案件。

2018-01-17